Практика осуществления контроля размещения заказа ФАС

Дорогие читатели, рекомендую вам опытных юристов, которые будут представлять ваши интересы в ФАС http://dmgc.ru/zakazchikam/predstavlenie-]-interesov-v-fas, доверьте важные дела профессионалам, они знают что делать.

Контрольная практика работы ФАС по Закону № 94-ФЗ изобилует сложными вопросами. Часть из них нашла отражение в поправках, внесенных в закон о госзакупках в апреле, часть обнародована в виде разъяснений ФАС. Сегодня об этом и других аспектах правоприменительной практики мы беседуем с руководителем Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России Михаилом Евраевым.

– Михаил Яковлевич, сегодня много вопросов вызывает процедура наложения штрафных санкций за ненадлежащее исполнение условий контракта. Разъясните, каким образом в настоящее время можно взыскать штраф?
– Сегодня в законе установлено, что заказчик обязан включить в контракт условия ответственности, но вправе применять штрафные санкции, в случае если контракт не исполнен надлежащим образом. Эту норму, конечно, необходимо менять на обязанность заказчика применять штрафные санкции при ненадлежащем исполнении контракта.
В то же время возникает вопрос, каким образом взыскивать штрафные санкции. Если у вас в контракте, к примеру, указана сумма контракта 200 руб., то сначала в некоторых отделениях казначейства вас могут попросить их выплатить подрядчику, а уже потом взыскивать с него штрафные санкции, бегая по судам. А в это время еще придет прокуратура и предъявит претензии должностному лицу за неисполнение обязанности по взысканию штрафа.
Поэтому если речь идет о ненадлежащем исполнении контракта, штрафные санкции необходимо взыскивать сразу же при подписании акта сдачи-приемки. Например, в случае, если предприниматель отсрочил срок исполнения контракта: должен был сдать работы 10 марта, а реально сдал 20 марта. Дополнительное соглашение в таком случае делать нельзя, т. к. это было бы легализацией нового срока. В данном случае необходимо непосредственно при подписании акта сдачи-приемки отразить в документе, что контракт исполнен с задержкой на 10 дней и что штрафные санкции за каждый день просрочки составляют в соответствии с таким-то пунктом контракта такую-то сумму. Оплата по контракту автоматически сокращается на эту сумму. Это означает, что штрафные санкции фактически взыскиваются в момент подписания документов.
Теперь представим, как это будет происходить, если бы заказчик действовал по-другому. Если он вначале полностью выплачивает всю сумму, а потом начинает ставить вопрос о взыскании штрафных санкций, то, во-первых, он проведет полгода в судах. Во-вторых, получив судебное решение, заказчик должен будет предпринять серьезные усилия для того, чтобы его реализовать. И не факт, что это ему удастся сделать. Наконец, даже если заказчик реализует это судебное решение и получит деньги, то они достанутся не ему, а уйдут в бюджет. И кто же в твердом уме и здравом рассудке будет полгода заниматься взысканием штрафных санкций, чтобы потом эти деньги достались другим?
Чтобы решить эту коллизию, мы даем разъяснения о том, что штрафные санкции заказчик обязан взыскать сразу же при подписании акта сдачи-приемки.

– Каким, на ваш взгляд, может быть максимальный “потолок” штрафных санкций?
– Сегодня каждый заказчик в зависимости от своего понимания, профессионализма и конкретной ситуации устанавливает данные штрафные санкции самостоятельно. Было бы хорошо, если бы все градации штрафных санкций были бы прописаны в законе.
Но дело тут не столько в цифрах, сколько в том, за что налагаются штрафные санкции. В случае просрочки это должны быть одни санкции; если речь идет об отказе от исполнения контракта – другие, вплоть до 100 % размера финансового обеспечения. Если же поставлена не совсем качественная продукция, но заказчик готов ее принять – это третий размер санкций.

– Есть ли возможность внести изменения в контракт по строительству в случае, если необходимо выполнить дополнительные работы, по причине которых сроки сдвигаются?
– Если срыв сроков происходит по вине исполнителя, дополнительное соглашение оформлять не нужно, потому что дополнительное соглашение – это легализация новых сроков. А это прямо запрещено законом. Штраф за это, предусмотренный КоАП РФ, составляет 50 тыс. руб. Причем он предусмотрен для обеих сторон, и для заказчика как должностного лица, и для, компании, которая подписала такое дополнительное соглашение. Необходимо в акте сдачи-приемки указать, что работы сданы позже и оплату осуществлять сразу за минусом штрафных санкций.
Что касается дополнительных работ, необходимость проведения которых проявилась в процессе исполнения контракта, то в данном случае это не может менять цену контракта на строительство. Теоретически компания может вам выполнить работ или оказать услуг больше, чем было запланировано контрактом, но от этого цена контракта не может увеличиться, потому что цена в сфере госзаказа является твердой. Ее можно менять в объеме плюс-минус 10%, когда речь идет о товарах, пропорционально увеличению количества таких товаров. В строительстве в соответствии с законодательством цену таким образом менять нельзя, поскольку в отличие от товаров в этой сфере нет понимания, что такое пропорциональное увеличение объемов работ. Хотя думать о предоставлении дополнительных возможностей для заказчика, на мой взгляд, целесообразно. Вопрос в том, как это грамотно регламентировать.

– В каком объеме реализуется финансовое обеспечение?
– Финансовое обеспечение работает в зависимости от того, каким образом заказчик сформулировал в документации конкурса или аукциона требование об ответственности поставщика. Если банк при рассмотрении контракта видит, что пеня за каждый день просрочки условно составляет 0,1%, то за 10 дней просрочки банк выплачивает 1%. Если написано, что в случае просрочки более чем на 30 дней поставщик несет финансовые санкции (штраф) в размере полной стоимости финансового обеспечения, то банк выплатит полную стоимость финансового обеспечения. Т.е. все зависит исключительно от того, как заказчик в своей документации сформулировал требование об ответственности поставщика. В будущем ответственность и заказчика, и поставщика необходимо централизованно установить в законе. Тогда будет больше порядка и не будут ущемляться ни права заказчика, ни права поставщика.

– Как будут совершенствоваться в законодательстве о госзакупках проблемы финансового обеспечения?
– Для повышения качества финансового обеспечения многое еще предстоит сделать. Например, в Закон № 94-ФЗ необходимо внести изменения, обязав компании, желающие выступать поручителями, подавать такие заявки через Общероссийский официальный сайт (ООС). После этого в течение 2 недель будет проходить проверка предоставленной ими информации, по итогам которой будет решаться вопрос о включении этих компаний в реестр поручителей. Тогда заказчику не нужно будет думать, надлежащие ли документы ему представили или нет. Все будет очень просто – если компания включена в реестр, значит, поручительство она предоставлять может, если не включена – поручительство от нее не принимается.
При этом упростится жизнь не только заказчиков, но и предпринимателей, потому что они будут видеть весь реестр поручителей непосредственно в Интернете и понимать, к кому они могут обратиться. И что важно, будут исключены случаи мошенничества, которые сейчас встречаются в процессе предоставления сопровождающих поручительство документов.

– Тема, которую вы сейчас затронули, – ООС, а точнее, то, что с 1 января 2011 г. этот портал является единственным официальным источником для размещения информации о государственных и муниципальных заказах, тоже вызывает много вопросов. К примеру, обязательно ли размещение проектной документации на ООС при торгах по строительству?
– Обязательно. В случае отсутствия проектной документации на ООС в полном объеме мы такие торги аннулируем. Ведь если нет проектно-сметной документации (ПСД), следовательно, заказчик не выставил требования к конечному результату работ. Это то же самое, что сказать: постройте мне что-нибудь такое большое и красивое, а в итоге заказчику вместо большого и красивого могут построить маленькое и некрасивое.
Отсутствие проектной документации на сайте означает, что участники просто не могут добросовестно подать заявку, за исключением, конечно, того участника, который обладает информацией в полном объеме.
А размещать ПСД на сайте не обязательно одним пакетом – можно разбить ее на несколько файлов и разместить несколькими пакетами. Поэтому ссылки на то, что ПСД на сайте разместить невозможно, или, что она есть в печатном виде и ее можно купить, не принимаются – вся ПСД в обязательном порядке должна быть на сайте.

– Можно ли объединять в один лот разработку проектной документации и строительство объекта?
– Разработку проектной документации и строительство объекта в один лот объединять нельзя. Когда заказчик так делает, это приводит к печальным последствиям в отношении качества объекта.
Кроме того, в этом случае очевидно ограничение количества участников, поскольку проектные организации далеко не всегда занимаются строительством, и наоборот. Это разные рынку и разные требования к участникам.

– А можно ли объединять в один лот услуги по строительству с услугами по поставке оборудования?
– Мы подготовили разъяснение ФАС о том, что строительство и оборудование можно объединять только в том случае, если речь идет об оборудовании встраиваемом, которое впоследствии без изменения конструктивных решений данного здания установить невозможно. Если же это оборудование можно потом установить, не меняя при этом конструктивного решения данного здания, то тогда такое оборудование объединять в один лот вместе со строительством нельзя.
Понятно, что при этом проектировщики могут разработать проектную документацию вплоть до цветов в горшке на подоконнике. Но тогда придется выделять все, что не имеет отношения к строительству в отдельные контракты. Тем более что такое разделение не сложно, поскольку проектировщики все равно все рассчитывают отдельно. Но всегда важно, как изначально заказчик ставит задачу перед проектировщиками.
В дальнейшем, возможно, мы введем норму о том, что оборудование на определенный процент от общей стоимости строительства (например, 3%) можно будет включать в один лот вместе со строительными работами при строительстве “под ключ”. Но это вопрос дискуссионный.

– Какие допуски к строительным работам заказчик может требовать, а какие – нет?
В случаях, когда в соответствии с Градостроительным кодексом заказчик имеет право требовать допуск на выполнение особо опасных работ, заказчику необходимо в документации торгов требовать допуск на организацию работ по строительству (генподряд). Это необходимое и достаточное условие. Больше ничего от участника требовать нельзя. При исполнении контракта победивший участник может либо привлечь на субподряд организацию, которая имеет соответствующий допуск, либо получить этот допуск и делать работы самостоятельно.
Если у вас есть все необходимые допуска на производство отдельных особо опасных видов работ, но нет допуска на организацию работ по строительству (генеральный подряд), то ваша заявка на участие в торгах будет отклонена.
Допуск на организацию работ по строительству – это, по сути, менеджмент: не право строить, а право организовывать строительство. Логика Градостроительного кодекса в данном случае такая: на стройке должен быть хозяин.
Данный подход установлен градостроительным законодательством, и Закон № 94-ФЗ в данном случае лишь отражает его требования. В случае изменения подходов в градостроительном законодательстве поменяются и требования в Законе № 94-ФЗ.

– Можно ли в исключительных случаях по итогам торгов заключать контракт не в электронной, а в письменной форме?
– Нет, в Законе № 94–ФЗ по этому поводу сказано однозначно, что контракт по итогам электронного аукциона заключается исключительно в электронной форме. Контрактов в неэлектронной форме по итогам электронного аукциона не существуют. В соответствии с Гражданским кодексом такие контракты изначально считаются ничтожными.
При этом в ближайшем будущем федеральное казначейство при включении в реестр контрактов будут включать только те контракты по итогам электронного аукциона, которые заключены в электронной форме на электронной площадке, поскольку в соответствии с правилами документооборота при проведении открытых аукционов в электронной форме (ст.41.2 94-ФЗ) все взаимодействие заказчика с участником размещения заказа на электронном аукционе осуществляется исключительно через электронную площадку. Дальше все будет происходить очень просто: если контракт не попал в реестр контрактов, то оплата по нему производиться не будет.
Если заказчик не сумел по своей вине своевременно подписать контракт в электронной форме, то есть просрочил сроки, то площадка может дать ему возможность заключить контракт с обязательным направлением информации о таком заказчике в ФАС России для применения штрафа. При этом «малозначительность» при рассмотрении вопроса о привлечении к административной ответственности должностного лица заказчика применяться не должна, поскольку не может быть одновременно жесткая ответственность для предпринимателей по соблюдению ими сроков подписания контракта и безответственность за это же со стороны должностных лиц заказчика. Так же необходимо отметить, что в настоящее время осуществляется переход на автоматическое направление информации с площадок в ФАС России для применения санкций в соответствии с КоАП.
Для поставщиков срыв сроков подписания контракта по их вине приводит к существенно более жестким последствиям. Если поставщик по своей вине своевременно не подписал контракт, то он не только потеряет возможность его подписания, но и по представлению заказчика попадет в реестр недобросовестных поставщиков и потеряет внесенные в качестве обеспечения заявки денежные средства.
Таким образом, как поставщики, так и заказчики должны максимально исключить человеческий фактор срыва сроков подписания контрактов, потому что любой человек может заболеть, взять отпуск, уехать в командировку и т. д., наконец, просто забыть. Значит, нужно, чтобы несколько человек смотрело личный кабинет, чтобы это происходило несколько раз в день, чтобы не пропустить сроки. Но, повторяю, в письменной форме контракт подписан быть не может.

– Что влечет за собой невыполнение предписания ФАС России в отношении возможности заключения контракта в электронной форме?
– С самого начала в Законе № 94-ФЗ есть положение о том, что если предписание контролирующего органа не исполнено, то заказчик не имеет права заключать контракт. Правда, эта норма иногда работает, а иногда – нет. Некоторые заказчики вопреки предписанию все равно заключают контракт. В этих случаях мы реагируем очень жестко – не только применяем нормы КоАПа РФ, но и передаем материалы в правоохранительные органы (одновременно в Прокуратуру, МВД и Следственный комитет) на предмет рассмотрения действий такого заказчика в соответствии с Уголовным кодексом РФ, а также ставим под особый контроль все торги данного «проблемного» заказчика.
На электронном аукционе, если не исполнено предписание контролирующего органа, это означает, что априори технологически не будет возможности до выполнения предписания заключить контракт в электронной форме. Если невозможно заключить контракт в электронной форме, такой контракт нельзя будет включить в реестр контрактов. А если его нет в реестре контрактов, значит, по такому контракту не будет и оплаты. Вы можете заключить контракт в простой письменной форме, но оплату по нему провести будет невозможно. К выстраиванию такой системы мы сейчас технологически подошли вплотную.

– Как распределяются компетенции внутри ФАС между центральным аппаратом и территориальными управлениями при рассмотрении жалоб на действия заказчика и на действия оператора электронной площадки? Планируется ли вводить возможность для заказчика подавать жалобы?
– Приказ ФАС России № 863 “О разграничении полномочий при рассмотрении жалоб на действия оператора электронной площадки” говорит, что компетенции внутри ФАС распределяются следующим образом. Если речь идет о том, что обжалуются действия заказчика на электронном аукционе, то компетенция распределяется так же, как на обычных торгах — в зависимости от местонахождения заказчика и его уровня. Если же речь идет о том, что обжалуются действия самого оператора электронной площадки, то такое обжалование осуществляется исключительно в центральном аппарате ФАС. Такие жалобы мы рассматриваем практически каждый день, с подобным обращением может обратиться не только предприниматель, но и сам заказчик. Просто пока у нас нет такой юридической формы как жалоба заказчика. Мы будем ее вносить в законодательство о госзаказе, но, в любом случае, если заказчик сегодня к нам обращается, мы рассматриваем его жалобу на электронную площадку в рамках внеплановой проверки.

– Вы отметили, что работа по жалобам на действия оператора электронной площадки рассматривается исключительно в центральном аппарате ФАС. Почему?
Это происходит, поскольку необходимо унифицировать практику работы контролирующего органа в отношении электронных площадок. Если жалобы на действия электронных площадок рассматривались бы всеми территориальными управлениями ФАС России, то в ряде случаев площадки получали бы в отношении своих действий и работающего функционала противоречащие предписания, что привело бы к дезорганизации работы электронных площадок. Поэтому для формирования единой правоприменительной практики все такие жалобы мы рассматриваем исключительно в центральном аппарате ФАС России. Кроме того, если мы при рассмотрении таких обращений выявляем наличие системных проблем в работе площадок, мы проводим с ними совместные совещания и централизованно меняем практику их работы.

– Какие сроки для подачи жалобы в федеральную антимонопольную службу по обжалованию действий заказчиков на электронных аукционах?
– Обычную жалобу (например, по необоснованному отказу в допуске) можно подать только в течение 10 дней с момента подписания протокола, а жалобу, связанную с действиями заказчика по подписанию контракта, – в любое время до момента заключения контракта. Это правило действует независимо от того, проводится ли электронный аукцион или речь идет об обычном конкурсе.
Ранее в законе содержалась норма о том, что подать жалобу можно было только в течение 10 дней с момента размещения итогового протокола на сайте. При этом в течение этого времени нельзя было заключать контракт. Получалось, что жалобу, связанную с обжалованием действий заказчика по подписанию контракта, подать было в принципе невозможно. Ведь когда такая возможность появлялась, время для подачи жалобы уже заканчивалось.
Сейчас, даже если прошел больший срок, а контракт не заключен, участник размещения заказа может обжаловать такие действия заказчика, если они связаны непосредственно с заключением контракта.

– Если заказчик обнаруживает в своей документации по торгам серьезные ошибки и понимает, что дальнейшее размещение заказа приведет к административной ответственности, однако сроки уже не позволяют внести изменения. Есть ли прозрачный законный способ отмены таких торгов, чтобы заказчик не выкручивался путем заключения неформальных договоренностей с участником?
– Сегодня это проводится через механизм подачи обращения заказчика в контролирующий орган. По сути, это такая «саможалоба». Когда заказчик обращается в контролирующие органы, мы проводим проверку, и на основании этой проверки принимаем решение. Такую ситуацию необходимо напрямую предусмотреть в законодательстве о размещении заказов.